Door Update zakelijk 
Veel ondernemingen zijn voor hun dagelijkse werkzaamheden afhankelijk van online software. Denk aan een CRM-systeem, boekhoudprogramma, webshop of personeelsapplicatie. Maar wat gebeurt er wanneer de leverancier failliet gaat, de dienstverlening stopt of een ernstige storing niet wordt opgelost?
De gevolgen kunnen groot zijn. Medewerkers kunnen niet meer bij gegevens en bedrijfsprocessen vallen stil. Een SaaS-escrowregeling kan dit risico beperken, maar alleen het bewaren van de broncode is niet altijd genoeg.
Bij CKH Advocaten adviseren wij ondernemers over softwarecontracten, continuïteitsafspraken en juridische risico’s bij digitale dienstverlening.
Wat is SaaS escrow?
SaaS staat voor Software as a Service. De software wordt via internet aangeboden en door de leverancier beheerd. De leverancier verzorgt doorgaans de hosting, updates, beveiliging, back-ups en technische ondersteuning.
Bij een escrowregeling geeft de leverancier belangrijke softwarematerialen in bewaring bij een onafhankelijke derde partij. Deze escrowagent kan de materialen onder vooraf afgesproken omstandigheden aan de klant vrijgeven.
Vrijgave kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij:
- faillissement van de softwareleverancier;
- definitieve beëindiging van de SaaS-dienst;
- het langdurig uitblijven van onderhoud;
- een kritieke storing die niet wordt opgelost;
- een ernstige tekortkoming in de dienstverlening.
Het doel is dat de klant niet volledig afhankelijk blijft van een leverancier die niet langer kan of wil presteren.
Waarom is alleen de broncode vaak onvoldoende?
Bij traditionele software-escrow wordt vooral gedacht aan het bewaren van de broncode. Een SaaS-applicatie bestaat in de praktijk uit meer onderdelen. De software kan afhankelijk zijn van een cloudomgeving, databases, koppelingen, configuratiebestanden en software van andere leveranciers.
Ook technische documentatie, installatie-instructies en actuele back-ups kunnen nodig zijn. Zonder deze onderdelen kan een vrijgegeven broncode onbruikbaar blijken. De klant beschikt dan wel over bestanden, maar kan de applicatie niet opnieuw laten functioneren.
Een goede SaaS-escrowregeling beschrijft daarom welke materialen worden opgeslagen, hoe vaak deze worden bijgewerkt en of zij bruikbaar zijn.
Wanneer is een escrowregeling verstandig?
Niet iedere online applicatie vraagt om een uitgebreide escrowregeling. Bij eenvoudig vervangbare software kan een periodieke gegevensexport voldoende zijn. SaaS escrow is vooral relevant wanneer de software essentieel is voor de bedrijfsvoering.
Denk aan situaties waarin:
- de onderneming zonder de software nauwelijks kan functioneren;
- de applicatie speciaal voor de onderneming is ontwikkeld;
- een overstap naar een andere leverancier veel tijd kost;
- grote hoeveelheden klant- of bedrijfsgegevens worden opgeslagen;
- langdurige uitval aanzienlijke schade kan veroorzaken.
Hoe groter de afhankelijkheid, hoe belangrijker het is om vóór het sluiten van de overeenkomst na te denken over een noodscenario.
Welke afspraken horen in de SaaS-overeenkomst?
Een escrowregeling moet aansluiten op de SaaS-overeenkomst, de service level agreement en eventuele algemene voorwaarden. Alleen een losse escrowclausule biedt meestal onvoldoende bescherming.
In de overeenkomst moeten onder meer afspraken staan over:
- de beschikbaarheid van de software;
- reactie- en hersteltijden bij storingen;
- back-ups en beveiligingsmaatregelen;
- aansprakelijkheid bij uitval of gegevensverlies;
- ondersteuning bij een overstap;
- teruggave en verwijdering van gegevens;
- de gevolgen van beëindiging of faillissement.
Van belang is ook wanneer de escrowmaterialen precies mogen worden vrijgegeven. Begrippen als “ernstige storing” of “onvoldoende dienstverlening” kunnen tot discussie leiden. Leg daarom concrete termijnen en procedures vast.
De advocaten binnen het Privacy & ICT Recht van CKH Advocaten kunnen beoordelen of deze documenten goed op elkaar aansluiten.
Mag u de software na vrijgave blijven gebruiken?
Toegang tot de broncode betekent niet automatisch dat de klant de software mag wijzigen of door een andere ontwikkelaar mag laten onderhouden. De intellectuele-eigendomsrechten blijven doorgaans bij de leverancier of ontwikkelaar.
De overeenkomst moet daarom een duidelijk gebruiksrecht bevatten dat na een geldige vrijgave ingaat. Daarin kan worden bepaald dat de klant de software mag blijven gebruiken, aanpassen en door een derde mag laten beheren. Zonder zo’n regeling kan de broncode technisch beschikbaar zijn, terwijl de juridische mogelijkheden beperkt blijven.
Vergeet de bedrijfsgegevens niet
Een escrowregeling voor de software geeft niet vanzelf toegang tot de gegevens in de applicatie. Maak daarom afzonderlijke afspraken over data-export, back-ups en ondersteuning bij migratie.
Leg vast in welk formaat gegevens worden aangeleverd, hoe vaak een export mogelijk is en hoelang de leverancier gegevens na beëindiging bewaart. Test bovendien regelmatig of een export werkelijk kan worden geopend en gebruikt. Een onleesbaar databestand biedt tijdens een calamiteit weinig bescherming.
Laat uw SaaS-contract vooraf beoordelen
De afhankelijkheid van software wordt vaak pas zichtbaar wanneer een leverancier uitvalt. Op dat moment is het meestal te laat om nog goede continuïteits- en exitafspraken te maken.
Een juridisch sterke regeling combineert afspraken over beschikbaarheid, data, intellectuele-eigendomsrechten, aansprakelijkheid, escrow en ondersteuning bij beëindiging. Zo weet u ook wat er gebeurt wanneer de samenwerking onverwacht eindigt.
Wilt u een SaaS-overeenkomst, escrowregeling of softwarecontract laten controleren? De advocaten van het contractenrechtteam van CKH Advocaten brengen de risico’s in kaart en helpen u duidelijke afspraken te maken.